EJECUCION DE GARANTIAS EN CASOS DE NULIDAD DE CONTRATO

EJECUCION DE GARANTIAS EN CASOS DE NULIDAD DE CONTRATO
La normativa peruana en materia de contrataciones públicas no regula en supuesto de la ejecución de las garantías en casos de declaratoria de nulidad de contratos, como si lo hace en lo que se refiere a la resolución del contrato ......

Comenzamos señalando que tanto el Artículo 57º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, como el Artículo 202º de su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, regulan la figura de la NULIDAD DEL CONTRATO por las causales previstas en el Artículo 9° del citado Texto Único Ordenado (causales subjetivas o personales), así como cuando, una vez efectuada la fiscalización posterior, se determine la trasgresión del principio de presunción de veracidad.

Si bien resulta acertado que el legislador haya regulado la figura de la nulidad del contrato por contravenciones a prohibiciones normativas y/o vicios producidos dentro del proceso de formación de la voluntad de contratación del Estado; lo cual permite revertir o subsanar una situación proscrita por el Orden Público. Sin embargo, es extraño que no se hayan establecido o reglamentado los efectos de tal acción o facultad de las Entidades Estatales.

Precisamente, en lo que respecta a las Garantías otorgadas por el contratista (fiel cumplimiento del contrato, diferencial de propuesta y por adelanto directo o materiales), ni el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ni su Reglamento, disponen para casos de Nulidad de Contrato, cual es el tratamiento correspondiente.

Lo contrario sucede respecto de la figura de la resolución contractual, en cuyo caso el inciso 2 del Artículo 221 del Reglamento, establece que a garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. Sin embargo, tampoco se hace referencia a las garantías otorgadas por adelantos.

Es de notar que la nulidad de contrato y la resolución contractual son figuras legales distintas. Mientras que la primera implica un contrato inválido desde su celebración, cuyos efectos son lógicamente nulos; ésta otra significa un contrato válido, pero que sus efectos son interrumpidos por causal surgida con posterioridad al momento de su celebración. Por tanto, no cabe aquí una aplicación analógica de la regla del inciso 2 del Artículo 221 del Reglamento, menos aún tratándose de normas vinculadas al accionar de la Administración Pública.

Por otra parte, al margen que el Artículo 202 del Reglamento, faculta al contratista a someter la posible controversia generada por la nulidad del contrato a conciliación o arbitraje; dicha disposición normativa no prescribe la suspensión de toda acción de la Entidad de Estado que se derive de tal declaración hasta la emisión del acuerdo o laudo correspondiente.

Conviene señalar a su vez que la nulidad regulada en la normativa de contratación pública es una nulidad absoluta – “ipso iure” o de pleno derecho, lo cual implica que no requiere de impugnación previa o sentencia que así lo declare porque se trata de un acto jurídicamente inexistente, del que existe sólo un hecho con la apariencia del acto; consiguientemente, no tiene fuerza vinculante ni despliega eficacia alguna.

El Dr. Aníbal Torres en su Libro Acto Jurídico (Página 587), señala que un acto jurídico nulo es aquello que se da por la falta de un elemento sustancial, está destituido de todo efecto jurídico; es inválido e ineficaz desde el inicio, salvo que el ordenamiento jurídico, excepcionalmente, le confiere algunos efectos. Se produce ipso iure, sin necesidad de impugnación previa, para que la nulidad opere como causal de ineficacia no tiene necesidad de ser declarada judicialmente; las partes se pueden comportar como si ese evento nunca hubiese tenido lugar.

Asimismo, el Dr. Fernando Vidal Ramírez (Teoría General del Acto Jurídico. Pág. 497), sostiene que el acto jurídico nulo tiene por principio el interés público, por lo tanto el acto nulo es el que se ha pretendido celebrar con violación u omisión de un precepto de orden público. Por ello dentro de su ámbito conceptual, se comprende el acto jurídico que se ha celebrado con omisión de sus requisitos de validez, pues incuestionablemente, el artículo V del Código Civil es una norma de orden público.

El Artículo 219 del Código Civil regula las causales de nulidad del acto jurídico, y dentro de estas se encuentra la nulidad declarada por ley (inciso 7), que es el supuesto dentro del cual nos encontramos y forma parte del presente comentario. Esta causal se refiere a una potestad del legislador que debe ponerla de manifiesto en los textos legales. En tal caso si la norma reviste de nulidad a un acto celebrado en determinado supuesto, se produce la nulidad cuando tal supuesto se configura en los hechos; por ende, debe interpretársele en el sentido de que se trata de una nulidad expresamente prevista por norma legal preexistente al acto jurídico que se celebra.

Por otra parte, también debemos considerar que en un contrato estatal para la adquisición de bienes o contratación de servicios u obras, por regla general, se celebra de una parte por el Estado, a través de una de sus entidades, y de otra parte por un privado o particular, ya sea personal natural o persona jurídica; partes éstas que contraponen dos tipos de intereses, uno general o público derivado del concepto y/o principio del “Bien Común”, también llamado “Bienestar General”; y otro individual de naturaleza comercial que se deriva de una expectativa de beneficio particular o ganancia económica. Es obvio que dentro de nuestro sistema legal como Estado de Derecho, prevalece el interés general sobre el particular; siendo que el primero contiene al segundo.

Consecuentemente, con estos conceptos estamos en condiciones de señalar que cuando media una declaración de nulidad de un contrato, nada impide la ejecución de los actos de se derivan de dicha acción por parte del Estado, con el único objetivo de proteger y salvaguardar los intereses generales. Una inacción amparada en el principio del accionar reglado de la administración pública, implicaría una seria omisión en perjuicio del Estado. Aquí debe actuarse con discrecionalidad, dado que el fin es el bien común.

Sin embargo, respecto de las garantías es necesario diferenciar las mismas, por cuanto que dada la finalidad que tiene cada tipo, de ello dependerá si deben ejecutarse o no. Así, respecto de la garantía de fiel cumplimento y por el monto diferencial de propuesta, que tienen por objeto garantizar el debido cumplimiento del contrato por parte del contratista; consideramos que su ejecución no resultaría procedente, toda vez que, éstas garantizan que se cumplan los efectos mismos del contrato, los cuales, de acuerdo al concepto de nulidad no pueden existir.

De otro lado, respecto de las garantías otorgadas por los adelantos en dinero entregado al contratista, éstas deben ser ejecutadas inmediatamente, a fin de recuperar o devolver al erario los fondos que, vamos a decirlo de este modo, nunca debieron ser transferidos al contratista, toda vez que el contrato es inválido o inexistente; por lo que es obligación de una Entidad Estatal como administradora de fondos públicos adoptar las acciones correspondientes para proteger y salvaguardar el interés publico.

Pedro Cesar Ruiz Cerna
Abogado Consultor
Especialista en Adquisiciones y Contrataciones del Estado.